撰文/陳妏瑄律師
著作保護之「原創性」？
一個作品要能受到著作權法的保護，必須要先具備「原創性」，「原創性」包含「原始性」、「創作性」，兩者不可或缺。根據我國司法實務見解，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來；而「創作性」不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作和先前已存在的作品有「可資區別的變化」，足以表現著作人之個性而言(最高法院99年度台上字第225號民事判決)。
一、要件一：原始性
所稱「原始性」是「獨立創作不抄襲他人」，在訴訟中，法院會要求原告(即著作權人)應針對「獨立創作不抄襲他人」進行舉證，故著作權人在創作過程中，保留創作過程的資料與證據是重要的。同時，在訴訟攻防進行時，有些被告也會提出資料佐證原告的著作並非獨立創作而為抄襲他人，如若被告證明成功，原告的著作可能就會被認為欠缺原創性而不受著作權法保護，是著作權人即應保存相關創作證據以備不時之需。
二、要件二：創作性
「創作性」是「表達個人思想精神感性個性」而論，在司法實務上是「程度」的問題，不是「有無」的問題，至於到底要到什麼程度，才能算具備「創作性」，乃個案而異，判斷上通常採取「最低創作性」、「最起碼創作(minimal requirement of creativity)」之創作高度(或稱美學不歧視)，意思是創作成果具有最低限度的個別性，足以與其他創作區別即可。實務見解更進一步援引美國判決補充說明：「創作性對於創作程度的標準是極低的，即使是只有微量程度的創作，也足以符合創作性的標準。大部分的作品都可以很容易的達到此標準，無論是多麼的粗鄙、普通或簡單的內容，只要有些許的創作星火，都可以算是創作。原創性不等於新穎性，只要出於巧合而非抄襲，就可以算是具有原創性。」(詳智慧財產法院106年度民著訴字第13號民事判決)。
舉例說明
一、以攝影著作為例，常見乃有關【公司產品型錄】侵權訴訟，於此類案件，司法實務對於攝影著作的原創性判斷，認現代科技之進步，連智慧型手機都有建置不同的拍攝模式供選擇，故評價某攝影著作是否具有創作性，不能再以傳統之攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整為斷，而應認為，只要攝影者於攝影時將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現創作者之思想、感情，即應賦予著作權之保護(詳智慧財產法院107年度刑智上訴字第1號)。
二、另，有關美術著作的原創性判斷，以【TCA色塊設計案】為例，法院曾認：TCA色塊圖樣的設計，雖藍、紅、黃三色為日常生活所使用之顏色，以圓圈套色並置入英文字母亦無高度創意可言，然著作權法所保護之著作本不以高度創作性為必要，只須可表達著作權人個性或獨特性即為已足，而色彩之選擇及搭配千變萬化，遑論圖形與英文字母之選擇亦有各式各樣之組合。法院並審酌該件「TCA色塊」是三個英文字母加以繪製三個圓圈之構圖，選擇藍、紅、黃三色，套色入圓圈圖樣中，附加三原色藍紅黃之變化，並藉上開圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，其外觀所呈現之整體構圖意匠、予人之寓目印象，已產生獨特之效果，核與美術著作所保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，自具有原創性。
甚者，在上開案件中，實務進一步補充該「TCA色塊」雖係以Canva軟體創作系爭TCA色塊圖樣美術著作，惟其創作是否具有原創性而可達到著作權法所保護之門檻，仍應視其精神作用之程度是否足以表達作者之個性而定，與其是否使用電腦軟體所提供之素材為創作，並無直接關係，更見同一電腦軟體縱提供相同素材供創作者使用，也可能因作者風格、個性展現而產生不同作品，並予保障。